目前ipo对于同业竞争问题的要求包括三个方面:
其一,发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争。
其二,不存在同业竞争是指与发行人与竞争方之间不存在相同、相似业务或者有相同相似业务但不存在竞争关系。
其三,发行人的控股股东、实际控制人应该作出避免同业竞争的承诺。
同业竞争的构成要求包括三个方面:
(一)“竞争方”的构成
“竞争方”是指“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”。其一,需是发行人的控股股东、实际控制人,而非发行人的其它中小股东;其二,需是发行人的控股股东、实际控制人“控制”的企业,而非发行人的控股股东、实际控制人参股的企业。
对于“控制”的理解,一般参照《上市公司收购管理办法》(2014年)第八十四条的规定(持股50%以上的控股股东;可以实际支配表决权超过30%;能够决定公司董事会半数以上成员选任;可实际支配的股份表决权足以对股东会决议产生重大影响)执行。
但在实践中,在审核发行人的同业竞争事项时,对发行人需要披露的事项做了扩大化处理,包括这么几种情况:
其一,当发行人的控股股东、实际控制人为自然人时,扩展至其直系亲属。 从审核实践来看,一般认为控股股东、实际控制人的直系亲属必须纳入规范范围,即这些亲属控制的企业也属于竞争方。而非直系亲属则需要具体问题具体分析。如果这些亲属所控制企业的业务之前跟发行人的业务是一体化经营之后分家的,则可能不被认可,要求进行整合。同时,若两者之间业务关系特别紧密(如相互配套等)也应进行整合。如果亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作(例如商标等)的,则可根据实际情况灵活处理,不作强制要求。但必须做好尽职调查,如实进行信息披露。
其二,对发行人有重大影响或者持股5%以上股东控制的企业。
其三、控股股东、实际控制人虽然不控股但能施加重大影响的企业。 虽然不是严格上的“竞争方”,但仍然应该进行充分尽调,考察控股股东、实际控制人对该企业的实际影响力,说明会否对发行人的独立性构成影响。
同业竞争的解决方案:
包括同业竞争在内的内部独立性问题的根源往往在于发行人在股份公司设立方案(改制方案)的设计上。所以,整体上市的改制方案可以从源头上解决同业竞争问题。
从目前审核时间看,反馈意见往往会询问涉嫌构成同业竞争的经营实体未纳入发行人的原因
在股份公司设立后,如果面临同业竞争问题(包括前文所提到的不构成严格意义上的“同业竞争”但同样可能对独立性构成严重影响的情况),发行人应在提出发行上市申请前考虑采取“买”(纳入发行人)、“卖”(发行人或者竞争方出售构成竞争的业务或者经营主体)、“停”(发行人或者竞争方停止从事相竞争的业务)等三大类方式予以解决。 具体来说,“买”是三类方式里面最受鼓励的。
《证券期货法律适用意见第3号》(中国证券监督管理委员会公告[2008]22号)对同一控制下的业务重组给予了明确支持的态度。在同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的,只要被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额未超过重组前发行人相应项目100%的,将不会被要求增加运行时间。
1、将竞争性业务并入上市主体即上市公司或者拟上市公司通过股权或资产收购、吸收合并等,将竞争方的相关业务并购至上市公司或拟上市公司体内,从而解决同业竞争问题。
但在此情况下,意味着并购方需整体承接被并购的全部债权、债务、业务及现有或潜在的法律风险。
(1)如果被并购方经营业绩不佳,可能会对并购方的持续经营及竞争能力产生不利影响。同时,如被并购方存在较多法律、财务、规范营业等方面的问题,并购完成后也可能对并购方上市或规范运行产生不利影响。
(2)对于拟上市公司,如在报告期内将竞争方的业务并入的,将对其资产总额、营业收入或利润总额产生影响。如竞争方被并入前一个会计年度末的资产总额,或前一个会计年度的营业收入或利润总额,达到或超过并入前拟上市公司相应项目100%的,按照证监会的相关规定,拟上市公司需在业务并入后运行一个会计年度后方可申请发行。
(3)无论是通过资产收购、股权收购还是吸收合并,将竞争方的业务并入上市主体均属于关联交易事项。在此情况下,需严格履行关联交易的相关决策程序,同时交易价格需定价公允,防止竞争方或相关关联方侵害公司利益。
2.将竞争性业务转让给非关联第三方
在一些情况下,发行人不便直接购买竞争方的业务,便选择将竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式解决同业竞争问题。例如:竞争方该部分业务或资产质量较差、并入发行人可能对发行上市或上市公司经营产生不利影响、并入发行人存在法律障碍;并入发行人的交易成本或时间成本过高等(如竞争方只有部分业务存在竞争性,整体并入发行人成本过高;实际控制人为境外主体,对实际控制人控制的境外关联方竞争业务的并购耗时较长等)。
但采用该解决方案,需要重点关注关联交易非关联化的问题,发行人需充分证明受让方跟发行人是否存在联关系、转让原因是否合理、转让价格是否公允、转让之后会不会存在进一步的潜在同业竞争等。
3.停止竞争性业务该同业竞争解决措施适用与发行人与竞争方非主营业务存在竞争关系的情形。停止竞争性业务的情况下,发行人与竞争方不再存在竞争性业务,且彼此仍在继续正常运营。
4.注销同业竞争企业
注销同业竞争企业,是将竞争方控制的涉及与发行人存在同业竞争的业务运营主体予以注销,终止其法律主体地位。注销同业竞争企业是一种相对直接、彻底的同业竞争处理方案,一般情况下对发行人不存在实质性的影响。
但是,另一方面,鉴于注销企业涉及的代价与成本比较大,涉及企业清算、债权债务处理、人员安置、税务处理等诸多方面;一般适用于同业竞争企业业务量不大或已无实际经营业务,直接注销不会造成过多损失的情形,否则,注销既可能给发行人控制该同业竞争企业的关联方带来法律纠纷或责任,同时其“壮士断腕”的方式亦会使其操作的合理性存疑。
此外,实践中,部分公司选择注销同业竞争企业这一操作方案,但是表面上虽然注销了关联方的竞争性企业,私底下却将被注销企业的资产、业务、技术、人员等转移至发行人,从而构成实质上的同一控制下的企业合并,导致发行人财务报表失真。这也是监管机构在审查类似处理措施时的关注重点之一。
5.协议安排与承诺(单独采取这种方式一般不会被认可)
协议安排是指发行人与同业竞争企业通过签署委托经营或托管协议,将与发行人存在同业竞争的业务委托给发行人经营或由发行人进行托管;
通过签署市场分割协议,对双方业务涉及的市场范围进行划分。
6、同业不竞争
适用于存在相似业务或少量相同业务的情形。如竞争方从事的业务与上市公司完全或大部分相同,必然会构成同业竞争;在此情况下,所谓同业不竞争的解释,需借助相应的市场分割、委托经营等协议安排来完成。